1 商标法和反不正当竞争法的竞合

反不正当竞争法与商标法之间的想象竞合和法条竞合涉及这两部法律在处理特定商业行为时可能出现的重叠和相互作用。这种竞合不仅表现在理论和概念上的交叉，还体现在具体法律适用和解释上的重叠。

1.1 想象竞合

“想象竞合”是指在理论上，某一行为可能同时违反两种或多种法律，但实际处理时，只选择适用其中一种法律。在反不正当竞争法与商标法的情境中，这种想象竞合常见于以下情况：

仿冒：一方面，仿冒注册商标构成商标法下的侵权行为；另一方面，如若仿冒行为伴随对包装装潢的模仿等，可能同时触发反不正当竞争法下对特有名称、包装的保护条款。

误导性宣传：使用与他人注册商标相似的标志进行市场宣传，可能同时被视为侵犯商标权和进行误导性宣传违反反不正当竞争法。

1.2法条竞合

“法条竞合”则指在具体案件处理中，同一行为同时触及多个法律的不同条款，《商标法》的第57条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《反不正当竞争法》第6条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

其中，《商标法》的第57条的第1、2项和《反不正当竞争法》第6条的第1项就属于法条竞合。《商标法》第57条规定了社会经济生活中各种侵犯注册商标专用权的行为，其中第1、2项可以认定为假冒他人注册商标行为，是商标直接侵权行为，也是社会经济生活中最常见的商标侵权行为。假冒注册商标是《反不正当竞争法》第6条规定的混淆行为，该行为混淆了产品或服务的来源，这是商标法与反不正当竞争法最主要的交叉重叠领域。

2 法律适用

如何选择适用法律？对于商标法和反不正当竞争法来说无外乎就两种情况，一、一般法与特别法的关系，商标法是特别法，反不正当竞争法是一般法，商标法优先适用。二、并列关系，商标法与反不正当竞争法之间存在并列关系，平行保护不同层面的商标权益不存在优先。

2.1 一般法与特别法的关系

商标法是知识产权法律的重要组成部分，立法以保护权利人商业标志以及由之而产生的财产性利益为目的，主要保护私益。反不正当竞争法是经济法市场规制领域的重要内容，以保护竞争的公平、秩序和合法经营为目的，主要保护公益。商标法的立法目的不是为了通过保护私权促进创作或创造，而是为了保护消费者能够清晰地识别商品或服务的来源的权利，从而维持公平竞争的市场秩序，保护消费者的合法权益。《商标法》第48条的定义的商标使用应该包括在包装、装潢上的使用，在一般法与特别法的角度下，反不正当竞争法相对商标法具有的补充性、兜底性，在有注册商标的前提下应该优先适用商标法。

2.2 并列关系

商标法与反不正当竞争法之间既不是主从关系，也不是一般与特殊关系，它们面向保护客体，在规制方式、效力范围各有侧重，对商标权益不同形式和阶段，提供多同层面的立体保护，商标法侧重保护注册商标持有人的在商标已注册且在保护期商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。

笔者认为判断假冒商标在适用商标法和反不正当竞争法时，应该首先判断是否是在保护期的注册商标，如果是，从一般法与特别法的关系角度，应该适用商标法判断对注册商标的使用行为，是否构成足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。从并列关系的角度，适用商标法和反不正当竞争法判断对注册商标+商品名称、包装、装潢的组合使用行为，是否构成足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。如果是不是注册商标，适用反不正当竞争法判断判断对商品名称、包装、装潢的使用行为是否构成足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。